1. La socioafectividad.

La constitucionalización del derecho privado, consagrada en el Art. 2 del Código Civil y Comercial, ha introducido un nuevo criterio de interpretación legal, al establecer que los casos que este cuerpo normativo rige deben ser resueltos de conformidad con “la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte”.

Este enfoque de derechos humanos viene gestándose desde 1994, con una reforma constitucional que recepta este plexo de tratados como ley suprema de la Nación (Art. 75, in. 22, CN) y subordina el Derecho Privado a estas nuevas fuentes (Art. 31, CN).

Es así como nuestro derecho, que históricamente ha receptado una visión tradicional y estructurada de los vínculos familiares, se ve en la actualidad atravesado por principios que lo libran de esa rigidez para poner a la persona y sus derechos como punto central del ordenamiento jurídico, reconociendo un gran espectro de modelos familiares. Cumple así el Estado, con su obligación de garantizar a toda persona sujeta a su jurisdicción, la protección legal de la familia (Art. 17 CADH; Art. 14bis; Art. 16 DUDH; Art. 10 PIDESC; y Art. 23 PIDCP).

Como bien señala Kemelmajer de Carlucci (2014), “… los operadores del derecho han empezado a pensar que, en numerosas ocasiones, las relaciones deberían moverse más en el ámbito de la afectividad que en los lazos biológicos o genéticos, o en el de la regulación legal única…”.

La socioafectividad es la conjunción de dos elementos: lo social y lo afectivo, y la vemos reflejada a lo largo del articulado del Código en normas tales como: el Art. 59, en cuanto menciona a los “allegados” para el consentimiento informado en intervenciones de salud; el Art. 555, que menciona al “interés afectivo legítimo” (Víttola, 2018), pasando por el Art. 527, con el reconocimiento del derecho real de habitación al conviviente supérstite por un plazo de dos años, norma que aquí analizaremos.

  • Las uniones convivenciales.

Las uniones convivenciales, consagradas en el Libro Segundo, Título III, Capítulo 1 del Código Civil y Comercial, son uniones basadas en la relación afectiva de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.

Frente a ellas, el matrimonio siempre ha guardado una posición de privilegio dentro de nuestra normativa, lo cual en principio ha obedecido al “elitismo” de la ley. Como señala Oliva de Blaser (2016), “antes, las leyes estaban hechas para sociedades homogéneas, y para ciertas clases y grupos de personas, sólo se reconocía al hombre, de raza blanca, con educación y con cultura, invisibilizando a la mujer, al resto de las razas, a los vulnerables, y a todo aquel que no encajaba con aquel modelo social.”

Sin embargo, con el tan anhelado cambio de paradigmas en el derecho privado y la consecuente posibilidad de contraer matrimonio sin mayores impedimentos discriminatorios, consideramos que esta distinción ya no obedece a un sesgo arbitrario, sino que guarda coherencia con las diferencias de hecho y derecho que existen entre ambas instituciones y con el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad de quienes elijan ampararse bajo uno u otro esquema.

Esta división tan drástica se ha diluido con el Código Civil y Comercial, que recata de la “clandestinidad” a la figura del “concubinato”, reconociendo las uniones convivenciales y otorgándoles suficiente entidad, previendo incluso varias instituciones de aplicación al derecho sucesorio en relación a las mismas.

2. 1. Derecho real de habitación.

En el Código Civil solo al cónyuge supérstite correspondía el ejercicio del derecho real de habitación (Morón, 2015), así lo reconocía el Art. 3573 bis. Esta disposición tenía un propósito asistencial, y era de aplicación cuando se tratase del único bien integrante del acervo hereditario, aunque cumpliendo ciertos requisitos.

El caso del conviviente supérstite no corría la misma suerte, ya que en la legislación anterior no contaba con la protección a la vivienda luego del fallecimiento del titular del inmueble.

Así, incluso la jurisprudencia posterior a la reforma constitucional de 1994 era tajante al conceder desalojos de convivientes, puesto que entendían que el “concubinato”, por sí solo, no era fuente de derechos de índole patrimonial entre los integrantes de la pareja (CACR, “Francone Carlos A. y os. c/ Roldán E. y os. s/ desalojo”, Sentencia: 8/11/2013); asimismo, ante intentos de aplicar analógicamente el Art. 3573 bis del Código Civil, se dijo: “la norma menciona sólo al cónyuge supérstite como beneficiario de tal derecho, por lo que el concubino no está legitimado para invocar el derecho real de habitación” (CACCMP, “Gambini Ana María Gabriela y Gambini María José Adela c/ Aznarez Alicia s/ desalojo”, sentencia: 11/07/2013).

El Código Civil y Comercial ha obrado un gran cambio en este aspecto, ya que no solo continúa y amplía el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, sino que también reconoce igual derecho al conviviente supérstite, con ciertas limitaciones de plazo.

El Art. 527 del Código Civil y Comercial recepta:

“Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.

Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. 

Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta.”

Este derecho se fundamenta en el derecho humano a la vivienda digna, la solidaridad familiar y la asistencialidad (Pasquet, 2018). Se busca proteger la vivienda familiar tanto sea en el seno de una unión matrimonial como convivencial (Morón, 2015), pero en el caso del conviviente, de manera limitada, otorgando así un tiempo prudencial para que éste pueda superar el desequilibrio de la pérdida y acceder a una vivienda por sus propios medios.

Para gozar de este derecho, el conviviente supérstite: 1) No debe poseer vivienda propia o habitable, o los medios para acceder a una; 2) Debe solicitarlo expresamente, ya que no rige de pleno derecho (a diferencia del concedido al cónyuge). Tampoco es vitalicio, pues tiene una duración máxima de dos años. 3) Debe tratarse del último hogar familiar, y éste debe ser propiedad del causante, sin encontrarse en condominio con otras personas.

Asimismo, el artículo prevé como causales de extinción: 1) Que el conviviente supérstite constituya una nueva unión convivencial; 2) Que contraiga matrimonio; 3) Que adquiera vivienda propia o habitable, o la posibilidad de acceder a ésta. En el caso del cónyuge supérstite, no existen causales de extinción previstas.

Es importante aclarar que el artículo no exige expresamente que la unión convivencial esté registrada, en línea con el Art. 511 del Código Civil y Comercial, según el cual la inscripción de la misma en los registros correspondientes es declarativa, útil a fines probatorios, a pesar de la existencia de supuestos en donde la inscripción resulta necesaria para su oponibilidad a terceros.

En cuanto a su oponibilidad a los acreedores de la sucesión, el articulado es literal al disponer que el derecho real de habitación les es inoponible (al igual que en el caso del cónyuge supérstite), pues los bienes del acervo constituyen la garantía común de su crédito (Pasquet, 2018).

En cuanto a su prorrogabilidad, sostienen Giler y Spina (2019), que el plazo de dos años debe ser considerado como un “piso mínimo de derecho reconocido y no uno máximo. La extensión de este mínimo se puede disponer mediante un testamento e incluso a través de la protección de la vivienda familiar.”

Deteniéndonos en ese punto, han dicho autores como Grillo (2018), que el mismo podría prorrogarse por decisión judicial en casos puntuales, como el hecho de que la vivienda esté habitada por niños, incapaces o personas con capacidad restringida.

2. 2. Compensación económica.

Al enumerarse la muerte entre las causas de disolución de la unión convivencial, resulta posible para el conviviente supérstite solicitar la compensación económica prevista en el Art. 524 del Código, la cual puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado no mayor a la duración de la unión. En este caso, la misma deberá ser solicitada en el sucesorio dentro de los seis meses de haberse producido el fallecimiento del causante con la consecuente disolución de la unión.

Así lo ha entendido la jurisprudencia en la causa “C.E.E. c/ Sucesores de M.A.M.”, donde se equipara los efectos de la disolución de la unión convivencial por voluntad de uno o ambos convivientes, con la conclusión de la misma por fallecimiento de uno de ellos (López Sauqué, 2017):

“A la accionante le asiste una verdadera «compensación económica», entendida ésta como una obligación surgida en la existencia de una sociedad de hecho a la par de un concubinato debidamente consolidado, acarreada por la disolución del mismo -en el caso bajo análisis por el fallecimiento de uno de los integrantes- cuya forma de determinación yace en el desequilibrio ostensible existente durante la relación, pero debe ser repartido en forma equitativa por ser ambos en partes iguales socios de hecho.”

2.3. Planificación sucesoria.

Coinciden los autores (López Sauqué, 2017; Orlandi, 2019) en que, en ausencia de la vocación hereditaria ab intestato del conviviente, aquellos que decidan formar una vida en común dentro del esquema de unión convivencial y pretendan resguardar sus bienes o medios económicos luego del fallecimiento de uno de ellos, deberán hacer uso del gran número de instituciones previstas en nuestra legislación para la planificación hereditaria, con todas las limitaciones que esto conlleva en relación a la legítima de los herederos forzosos.

Así, los testamentos sobre la porción disponible y las donaciones e, inclusive, los pactos convivenciales que prevén efectos luego del cese de la unión convivencial, se convierten en herramientas muy útiles.

  • Uniones Convivenciales Múltiples.

Existiendo en los últimos años varios casos, e incluso reformas, en otros países en cuanto al reconocimiento de los vínculos amorosos múltiples o “poliamorosos”, es interesante analizar la manera en que un caso de estas características podría ser tratado en nuestro derecho.

En el año 2015, el Tribunal Superior de Medellín en Colombia concedió a dos hombres la pensión compartida por su ex conviviente fallecido; los tres convivían hace más de siete años. Luego del fallo, ambos contrajeron matrimonio junto a su tercer conviviente[1], también pareja del causante, que en su momento no aplicó a la pensión por no cumplir con el tiempo de convivencia requerido por la ley.

Entre los fundamentos del Tribunal, se mencionó el “componente afectivo y emocional que alienta su convivencia”, encontrándose este componente en cualquier tipo de unión de pareja, o trieja, en este caso, y que caracteriza la unión como una familia. Así, la sentencia determinó que, acreditándose este componente, “…que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, que se encuentra en las parejas homosexuales o heterosexuales, mal puede pretenderse que la decisión de ese proyecto de vida sea desconocido para poder acceder a los beneficios y protección de la seguridad social, servicio público y derecho irrenunciable. (…)”

Asimismo, “En criterio de la Sala, la regla de decisión que ofrece la sentencia C-577 del 2011, al indicar que no existen razones jurídicamente atendibles que permitan sostener que entre los miembros de la pareja del mismo sexo no cabe predicarse afecto, respeto y la solidaridad, que inspiran su proyecto de vida en común, resulta claramente aplicable para un caso como el que hoy se somete a la jurisdicción, referido a tres personas que sin importar el género han decidido amarse e integrar una familia, debiendo valorar de manera objetiva y sin prejuicio alguno el componente afectivo y emocional que alienta esa convivencia.”

El Tribunal reconoció de esta manera la autonomía de la voluntad del individuo de conformar su propia familia según sus propios deseos y necesidades, bajo la protección de la ley, entendiendo que el rol fundamental de la justicia es el de “reconciliar sus aspiraciones con las realidades de un país que, como toda sociedad, se encuentra en constante evolución”.

En esta misma línea de pensamiento, señala Cardona (2017) que “el Estado no debería de interferir en una práctica que, además de ser una libertad individual, es una forma de constituir una familia. En lo que concierne a la ley, no deberían restringirse las relaciones entre adultos, menos las basadas en el amor y el respeto”.

En Brasil, donde las uniones de hecho poseen jerarquía constitucional y leyes especiales que las reglamentan (Korniusza et. al, 2018), han sido noticia dos “uniones estables”, como las llama la Constitución brasilera, conformadas por tres personas y formalizadas mediante escritura pública: la primera, en 2012, entre un hombre y dos mujeres[2]; la segunda, en 2015, entre tres mujeres[3]. Así, estas “triejas” participan incluso de la sucesión del causante, aunque dentro de ciertas limitaciones previstas en el Art. 1790 del Código Civil Brasilero.

Asimismo, en una reciente ordenanza del Consejo Municipal de Somerville, Massachussets, Estados Unidos, se expandió el concepto de familia para incluir personas poliamorosas o que mantienen relaciones consentidas con múltiples parejas.[4]

En este panorama, no resulta descabellado pensar que nuestros jueces deban eventualmente resolver un asunto de estas características, para lo cual se encontrarán con ciertos baches legales que deberán subsanar mediante la interpretación integral del derecho y la aplicación de la legislación en materia de derechos humanos.

El Art. 509 del Código no deja lugar a interpretaciones al mencionar que las uniones convivenciales están compuestas por “dos” personas que conviven y comparten un proyecto de vida en común, agregando además que una unión es “singular”, no puede tenerse más de una, ni tampoco coexistir con el matrimonio.

Entendemos que, llegado el caso, el requisito de tratarse de una unión de dos personas podría impugnarse con fundamento en su inconstitucionalidad, siempre teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en particular, ya que, si bien nos encontramos en el campo de la autonomía de la voluntad, la unión convivencial constituye una unidad familiar a la que el Estado debe otorgar protección.

En un ejemplar fallo en Tucumán, tuvimos un antecedente reciente, aunque no el primero, donde se reconoció la triple filiación de una niña, teniendo como norte su interés superior y superando la barrera legal del Art. 558 del Código Civil y Comercial, que tajantemente prohíbe tener más de dos vínculos filiales (JCFS Tucumán, “L.F.F. c/ S.C.O. s/ FILIACIÓN”, Sentencia 07/02/2020).

El futuro elevará ante los tribunales cada vez más pedidos de reconocimiento legal de los diversos tipos de familia que componen nuestra sociedad, lo que eventualmente tendrá también su influencia en el derecho sucesorio.

Coincidimos con Rueda (2019) en cuanto señala la necesidad de que el derecho acompañe las transformaciones sociales, sin estancarse en la codificación o interpretación decimonónica. Será tarea de los jueces encontrar la solución más justa para las partes aplicando los nuevos paradigmas del derecho privado: no discriminación, igualdad real y sociedad multicultural, presentes en el icónico fallo de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que también nos recuerda este autor, “ALITT”, donde la Corte cita a “Portillo” de la siguiente manera:

“La restauración definitiva del ideal democrático y republicano que plasmaron los constituyentes de 1853 y profundizaron los de 1994, convoca (…) a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad u homogeneidad. El sentido de la igualdad democrática y liberal es el del “derecho a ser diferente”, pero no puede confundirse nunca con la “igualación”, que es un ideal totalitario y por ello es, precisamente, la negación más completa del anterior, pues carece de todo sentido hablar del derecho a un trato igualitario si previamente se nos forzó a todos a ser iguales…” (CSJN, “Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c/ Inspección General de Justicia”, sentencia: 21/11/2006)

Volviendo al análisis de las uniones convivenciales múltiples en el derecho sucesorio, en el caso de la compensación económica, por ejemplo, parece coherente hacer una analogía con la solución arribada en el citado fallo colombiano relativo a la pensión: dividir la compensación económica entre los requirentes y de esta manera resguardar también los intereses de los herederos; de igual modo, al hablar del derecho real de habitación, este podría otorgarse a los convivientes supérstites por el término de dos años, lo cual por supuesto quedaría supeditado a posibles revisiones posteriores en caso de que la unión entre éstos se disuelva previo a la finalización del plazo legal de habitación.

  • Conclusiones.

En un contexto de desarrollo progresivo de derechos, de celebración de la diversidad familiar y de pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad, el reconocimiento de las uniones convivenciales en nuestra legislación permite a los convivientes crear proyectos de vida común bajo el amparo de la ley.

Con el cese de la unión por fallecimiento, queda abierta la posibilidad del conviviente supérstite de ejercer su derecho real de habitación por el término de dos años, con el cumplimiento de ciertos requisitos; o su derecho a solicitar compensación económica por el desequilibrio sufrido ante el cese de la unión. Otras posibles maneras de regular el destino del patrimonio de los convivientes luego de la muerte dependerán de la planificación sucesoria, ya sea a través de testamentos, donaciones, pactos, etc.

Superando la realidad cualquier previsión del legislador, nos hallamos ante un presente donde diversos modelos de familia buscan el mismo reconocimiento y protección por parte del Estado, y donde los jueces deben evaluar y adaptar nuestras normas, quitándole su rigidez para lograr una correcta relación entre el interés y la legítima de los herederos forzosos y la protección del individuo y su grupo familiar.

  • Bibliografía.

Cardona, P. M., (2017), El poliamor y el reconocimiento de las uniones maritales de hecho derivadas de una convivencia plural en Colombia, Medellín: Universidad de Antioquia.

Giler, S. y Spina, M. V., (2019), La autonomía de la voluntad en el derecho sucesorio y la protección de las personas vulnerables, 41º Jornada Notarial Bonaerense.

Grillo, S. N., (2018), Consideraciones del derecho real de habitación del conviviente supérstite y su registración, Revista del Notariado, Nº 932, recuperado de: http://www.revista-notariado.org.ar/2018/12/consideraciones-respecto-del-derecho-real-de-habitacion-del-conviviente-superstite-y-su-registracion/#footnote-161507-22

Kemelmajer de Carlucci, A., (2014), ​Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014, ​Revista Jurídica La Ley, octubre, p. 9. 

Korniusza, C. C. y Mage, D. M. (2018), Uniones Convivenciales, 43º Convención Notarial Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, recuperado de: https://www.colegio-escribanos.org.ar/noticias/2018_07_11-43-CN-Tema-I-Korniusza-Mage.pdf

López Sauqué, M. S., (2017), Uniones Convivenciales y Derecho Sucesorio en Argentina. Disponible en: https://repositorio.uesiglo21.edu.ar/bitstream/handle/ues21/14614/LOPEZ%20SAUQUE%20MARIA%20SOLEDAD.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Morón, A., (2015), El derecho real de habitación viudal y del conviviente supérstite en el Código Velezano y en el Código Civil y Comercial de la Nación. Su extensión a bienes muebles, DPyF, mayo, p. 124.

Oliva de Blaser, I. (2916), Yo quiero ser su conviviente, y usted?, recuperado de: https://aldiaargentina.microjuris.com/2016/08/24/yo-quiero-ser-su-conviviente-y-usted/

Orlandi, O. E., (2019), Exclusión de la vocación hereditaria y uniones convivenciales. RDF 68-245.

Pasquet, M. A., (2018), El derecho real de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente desde una perspectiva alimentaria, asistencial y solidaria, recuperado de: https://derreales.hypotheses.org/705

Rueda, T. G. (2019), Acerca de la constitucionalización del derecho privado, Revista Derecho Constitucional.

Szmuch, M. G., (2015), Sobre algunos aspectos de la unión convivencial, la protección de la vivienda y los pactos de convivencia. Propuestas de implementación, Revista del Notariado, Nº 919. Recuperado de: http://www.revista-notariado.org.ar/2015/11/sobre-algunos-aspectos-de-la-union-convivencial-la-proteccion-de-la-vivienda-y-los-pactos-de-convivencia/

Tribunal Superior Medellín, Expte. 2015-01955. Sentencia 28/05/2019. Disponible en: https://tribunalmedellin.com/images/decisiones/laboral/050013105007201501955.pdf

Víttola, L. R., (2018), La noción de la socioafectividad en el Código Civil y Comercial de la Nación. Diario DPI Suplemento Civil, Bioética y Derechos Humanos, Nº 42.


[1] https://www.ambitojuridico.com/noticias/civil/civil-y-familia/es-constitucional-el-matrimonio-civil-notarial-o-judicial-en-trieja

[2] https://www.bbc.com/mundo/noticias/2012/08/120828_brasil_union_civil_tres_jgc

[3] https://www.infobae.com/2015/10/26/1765064-tres-mujeres-se-casaron-brasil-y-ahora-quieren-ser-madres/

[4] https://www.nytimes.com/2020/07/01/us/somerville-polyamorous-domestic-partnership.html

Leave a Reply

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *